كتاب مغني المحتاج - الفكر (اسم الجزء: 2)
( ويحصل الفسخ ) للعقد ( والإجازة ) له في زمن الخيار ( بلفظ يدل عليهما ) ففي الفسخ ( كفسخت البيع ورفعته واسترجعت المبيع ) ورددت الثمن ( وفي الإجازة أجزته ) أي البيع ( وأمضيته ) وألزمته ونحو ذلكوهذه الألفاظ صرائح
ويحصلان بالكناية أيضا
قال في المجموع والفسخ بالخيار هل يرفع العقد من أصله أو من حينه فيه الخلاف الآتي في الفسخ بالعيب والأصح فيه الثاني ومرت الإشارة إليه
( ووطء البائع ) الأمة المبيعة ( وإعتاقه ) الرقيق المبيع في زمن الخيار المشروط له أو لهما ( فسخ ) للبيع أي متضمن له
أما الإعتاق فلتضمنه الفسخ وأما الوطء فلإشعاره باختيار الإمساك
فإن قيل قياس ذلك أن الرجعة تحصل بالوطء
أجيب بأن الرجعة لتدارك النكاح وابتداؤه لا يحصل بالفعل فكذا تداركه والفسخ هنا لتدارك الملك وابتداؤه يحصل بالقول والفعل كالسبي والاحتطاب فكذا تداركه
ومقدمات الجماع كاللمس بشهوة والقبلة ليست فسخا كاستخدامه الرقيق وركوبه الدابة وإن قال في المطلب الأشبه أنها فسخ
ولا حد على من وطىء منهما مطلقا
وينفذ استيلاد البائع إن كان الخيار له أو لهما فإن وطئها المشتري بلا إذن والخيار للبائع دونه لزمه المهر وإن تم البيع لأنه وطىء أمة غيره بشبهة
وكذا يلزمه المهر إن كان الخيار لهما ولم يتم البيع بأن فسخ لا إن تم بناء على أن الملك موقوف فيهما والولد الحاصل منه حر نسيب في الأحوال كلها للشبهة وحيث يلزمه المهر لا يثبت استيلاده وإن ملك الأمة بعد الوطء لانتفاء ملكه لها حين العلوق ويلزمه قيمة الولد للبائع لأنه فوت عليه رقه وإن وطئها البائع والخيار للمشتري دونه فكما لو وطىء المشتري والخيار للبائع دونه في المهر والاستيلاد والقيمة
وقول البائع في زمن الخيار للمشتري لا أبيع حتى تزيد في الثمن أو تعجله وقد عقد بمؤجل فامتنع المشتري فسخ وكذا قول المشتري لا أشتري حتى تنقص من الثمن أو تؤجله وقد عقد بحال فامتنع البائع
( وكذا بيعه ) المبيع ( وإجارته ) ووقفه ( وتزويجه ) ورهنه المقبوض وهبته المقبوضة فسخ ( في الأصح ) لإشعاره بعدم البقاء عليه وصح ذلك منه أيضا وتقدم أنه لا يجوز له الوطء إلا إذا كان الخيار له
والثاني لا يكتفي في الفسخ بذلك لأن الأصل بقاء العقد فتستصحب إلى أن يوجد الفسخ صريحا وإنما جعل العتق فسخا لقوته
( والأصل أن هذه التصرفات ) الوطء وما بعده ( من المشتري ) في زمن الخيار المشروط له أو لهما ( إجازة ) للشراء لإشعارها بالبقاء عليه
والثاني لا يكتفي في الإجازة بذلك
وعلم مما مر أن وطأه حلال إن كان الخيار له وإلا فحرام وقول الإسنوي إنه حلال إن أذن له البائع مبني على أن مجرد الإذن في التصرف إجازة والمنقول خلافه
ويستثنى الوطء من الخنثى والوطء له فليس فسخا ولا إجازة
فإن اختار الموطوء في الثانية الأنوثة بعد الوطء تعلق الحكم بالوطء السابق ذكره في المجموع
وقياسه أنه لو اختار الواطىء في الأولى الذكورة بعد تعلق الحكم بالوطء السابق والظاهر كما قال الأذرعي أن محل كون الوطء فسخا أو إجازة إذا علم الواطىء أو ظن أن الموطوءة هي المبيعة ولم يقصد بوطئه الزنا لاعتقاده ذلك والإعتاق نافذ منه إذا كان الخيار له وإن كان لهما أو للبائع فإن أذن فيه البائع نفذ وكان إجازة من البائع أيضا وإن لم يأذن بموقوف فيما إذا كان الخيار لهما فإن تم البيع نفذ وإلا فلا وغير نافذ فيما إذا كان الخيار للبائع وإن تم البيع والبقية صحيحة إن كان الخيار له وكذا إن كان لهما أو للبائع أو باع للبائع نفسه وإلا فغير صحيحة
وعلى هذا التفصيل يحمل قول الشارح إنها غير صحيحة
( و ) الأصح ( أن العرض ) للمبيع في زمن الخيار ( على البيع والتوكيل فيه ) والهبة والرهن إذا لم يتصل بهما قبض ( ليس فسخا من البائع ولا إجازة من المشتري ) لعدم إشعارها من البائع بعدم البقاء عليه ومن المشتري بالبقاء عليه لأنه قد يقصد أن يستبين ما يدفع فيه ليعلم أربح أم خسر
والثاني أن ذلك فسخ وإجازة
فإن قيل إن ذلك رجوع في الوصية فهلا كان ذلك فسخا أجيب بضعف
____________________
