كتاب بداية المجتهد - ط الحلبي (اسم الجزء: 2)
الجمهور على أنه لا يجوز وقال أبو ثور يجوز.والسبب في اختلافهم:
تردد النكاح بين البيوع التي لا يجوز فيها الخيار والبيوع التي يجوز فيها الخيار أو نقول إن الأصل في العقود أن لا خيار إلا ما وقع عليه النص وعلى المثبت للخيار الدليل أو نقول إن أصل منع الخيار في البيوع هو الغرر و الأنكحة لا غرر فيها لأن المقصود بها المكارمة لا المكايسة ولأن الحاجة إلى الخيار والرؤية في النكاح أشد منه في البيوع.
وأما تراخي القبول من أحد الطرفين عن العقد فأجاز مالك من ذلك التراخي اليسير ومنعه قوم وأجازه قوم وذلك مثل أن ينكح الولي امرأة بغير إذنها فيبلغها النكاح فتجيزه وممن منعه مطلقا الشافعي وممن أجازه مطلقا أبو حنيفة وأصحابه والتفرقة بين الأمر الطويل والقصير لمالك.
وسبب الخلاف:
هل من شرط الانعقاد وجود القبول من المتعاقدين في وقت واحد معا أم ليس ذلك من شرطه؟ ومثل هذا الخلاف عرض في البيع.
(الركن الثاني في شروط العقد) وفيه ثلاثة فصول:
الفصل الأول: في الأولياء.
والثاني: في الشهود.
والثالث: في الصداق.
الفصل الأول في الأولياء:
والنظر في الأولياء في مواضع أربعة:
الأول: في اشتراط الولاية في صحة النكاح.
الموضع الثاني: في صفة الولي.
الثالث: في أصناف الأولياء وترتيبهم في الولاية وما يتعلق بذلك.
الرابع: في عضل الأولياء من يلونهم وحكم الاختلاف الواقع بين الولي والمولى عليه.
(الموضع الأول) اختلف العلماء هل الولاية شرط من شروط صحة النكاح أم ليست بشرط؟ فذهب مالك إلى أنه لا يكون النكاح إلا بولي وأنها شرط في الصحة في رواية أشهب عنه وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة وزفر والشعبي والزهري: إذا عقدت المرأة نكاحها بغير ولي وكان كفؤا جاز وفرق داود بين البكر والثيب فقال باشتراط الولي في البكر وعدم اشتراطه
