كتاب الممتع في شرح المقنع ت ابن دهيش ط 3 (اسم الجزء: 3)
فإن قيل: هذا الحكم إذا خالعت الأمة بغير إذن سيدها فما الحكم إذا خالعت بإذنه؟قيل: يصح؛ لأنه إذا صح بغير إذنه. فلأن يصح بإذنه بطريق الأولى. ويتعلق بذمة السيد في قياس المذهب؛ كما لو أذن لعبده في الاستدانة. ويحتمل أن يتعلق برقبتها لأنه من جنايتها.
قال: (وإن خالعته المحجور عليها لم يصح الخلع ووقع طلاقه رجعياً).
أما كون خلع المحجور عليها لا يصح؛ فلأنه تصرف في المال وليست من أهله لأن الولي ليس له الإذن في التبرعات.
والمراد بالمحجور عليها المحجور عليها لحظ نفسها كالصبية والسفيهة والمجنونة. فأما المفلسة فلا يصح بغير إذن غرمائها لأنها ممنوعة من التبرع لأجلهم، ويصح بإذنهم لأنها من أهل التصرف. ولهذا يصح تصرفها في ذمتها. بخلاف المحجور عليها لحظ نفسها.
وأما كون طلاق المخالع يقع رجعياً؛ فلأنه طلاق لا عوض فيه. فوجب وقوعه رجعياً؛ لسلامته عما ينافيه.
ولا بد أن يلحظ في الخلع المذكور أنه وقع بلفظ الطلاق أو أنه نوى به ذلك لأن ذلك طلاق وإن وقع بلفظ الخلع أو الفسخ أو المفاداة ولم ينو الطلاق فهو كالخلع بغير عوض وسيأتي حكمه.
وقال المصنف في المغني: ويحتمل أن لا يقع الخلع هاهنا لأنه إنما رضي به بعوض ولم يحصل له ولا أمكن الرجوع في بدله.
ولا بد أن يلحظ في الطلاق أنه بغير الثلاث فإن كان بالثلاث لم يقع رجعياً لأن الثلاث لا رجعة معها.
قال: (والخلع طلاق بائن؛ إلا أن يقع بلفظ الخلع أو الفسخ أو المفاداة ولا ينوي به الطلاق فيكون فسخاً لا ينقص به عدد الطلاق في إحدى الروايتين، وفي الأخرى: هو طلاق بائن بكل حال).
أما كون الخلع طلاقاً إذا لم يقع بأحد الألفاظ المذكورة قبلُ فلا خلاف فيه لوجود صريحه أو كنايته المقترنة بالنية.
