كتاب تحرير الفتاوى (اسم الجزء: 3)
ومن المتقومات في المتقوم .. نفى دخول التقاص فيه ما إذا سبق في المثليات والمتقومات، وفيها سبق في إبل الدبة من جهة الجهالة في الصفات، وقد تقدم، قال: وصحح في "النهاية" التقاص في المثليات (¬1)، وجرى عليه في "البسيط".خامسها: ظاهر كلامهم أنه لا فرق في ذلك بين دين السلم وغيره، وبه صرح في "أصل الروضة" (¬2).
قال في "المهمات": وليس كذلك بلا خلاف؛ لامتناع الاعتياض عن دين السلم، كذا صرح به القاضي حسين والماوردي، ونص عليه الشافعي.
سادسها: ولم يفرقوا بين أن يكون أحدهما معسرًا أم لا، وحكى في "البحر" عن "المجرد": أنه إذا كان أحدهما معسرًا ودينه متعين صرفه لنفقته كالزوجة .. فلا تقاص؛ لعدم توجه مطالبته، ثم قال: يجب أن يكون هذا على قولنا: إن التقاص لا يثبت إلا بالتراضي، فإن قلنا: يتقاصان بوجوبهما .. فيجب أن يسقط أحدهما بالآخر، قال شيخنا: وما ذكره ممنوع؛ لأن علة المنع ما ذكرناه، فلا يختص ذلك بقول التراضي.
سابعها: ما منع فيه التقاص قهرًا إن كان لاختلاف جنس أو صفة من صحة وتكسير .. امتنع فيه بالتراضي أيضًا، ولكن يدخله التعويض، وإن كان لحلول أحدهما وتأجيل الآخر .. فالمرجح في "أصل الروضة": أنه لا يدخله بالتراضي أيضًا (¬3)، وفي "المهمات": أن مذهب الشافعي جوازه؛ فقد نص عليه في "الأم" في باب الجناية على المكاتب؛ ولأجله قال البندنيجي: إن الأصحاب في ذلك مخالفون لنصوص الشافعي لا عن قصد، ولكن لقلة نظرهم في كتبه.
وقال شيخنا في "تصحيح المنهاج": إن النص المذكور إنما هو فيما إذا كان للمكاتب على سيده دين حال من جناية، وعلى المكاتب شيء لم يحل، فرضي المكاتب أن يجعل حقه الحال قصاصًا عن الذي للسيد عليه من المؤجل، قال شيخنا: وما أجاز الشافعي ذلك من جهة أنه لا بد من اجتماعهما على التقاص، بل لما فيه من تحصيل العتق للمكاتب، وصرح بذلك في باب جناية المكاتب على سيده والسيد على مكاتبه فقال: (لم تكن قصاصا إلا أن يشاء المكاتب ذلك دون سيده) (¬4)، ولو فرض في غير المكاتب رضا صاحب الدين الحال .. فيحتمل جوازه كالمكاتب، ويحتمل الفرق، وعلى كل حال فالعبرة برضا صاحب الدين لا برضاهما.
¬__________
(¬1) نهاية المطلب (19/ 452).
(¬2) الروضة (12/ 273).
(¬3) الروضة (12/ 273).
(¬4) الأم (8/ 70).
