كتاب مغني المحتاج - الفكر (اسم الجزء: 3)
كتابية لمسلم بوطء مجوسي ووثني في نكاح نقرهم عليه عند ترافعهم إلينا( ولو نكح ) الزوج الثاني ( بشرط ) أنه ( إذا وطىء طلقها ) قبل الوطء أو بعده ( أو بانت ) منه ( أو فلا نكاح ) بينهما وشرط ذلك في صلب العقد ( بطل ) أي لم يصح النكاح لأنه شرط يمنع دوام النكاح فأشبه التأقيت فإن تواطأ العاقدان على شيء من ذلك قبل العقد ثم عقدا بعد ذلك القصد بلا شرط كره خروجا من خلاف من أبطله ولأن كل ما لو صرح به أبطل إذا أضمر كره ومثله لو تزوجها بلا شرط وفي عزمه أن يطلقها إذا وطئها
ولو تزوجها على أن يحللها للأول صح كما جزم به الماوردي لأنه لم يشرط الفرقة بل شرط مقتضى العقد
فإن نكحها بشرط أن يطأها أو لا يطأها إلا نهارا أو إلا مرة مثلا بطل النكاح أي لم يصح إن كان الشرط من جهتها لمنافاته مقصود العقد فإن وقع الشرط منه لم يضر لأن الوطء حق له فله تركه والتمكن حق عليها فليس لها تركة
وللرافعي هنا إشكال ذكرته مع جوابه في شرح التنبيه
( وفي التطليق قول ) أن شرطه لا يبطل ولكن يبطل الشرط والمسمى ويجب مهر المثل ولو تزوجها على أن لا تحل له لم يصح لإخلاله بمقصود العقد وللتناقض أو على أنه لا يملك البضع وأراد الاستمتاع فكشرط أن لا يطأها وإن أراد ملك العين لم يضر لأنه تصريح بمقتضى العقد
تتمة يقبل قول المطلقة ثلاثا في التحليل بيمينها عند الإمكان وإن أكذبها الثاني في وطئه لها لأنها مؤتمنة على فرجها والوطء مما يعسر إقامة البينة عليه
نعم إن حلف الثاني أنه لم يطأ لم يلزمه إلا نصف المهر فقط ويقبل قولها أيضا بيمينها عند الإمكان في انقضاء عدتها وللأول تزويجها وإن ظن كذبها لكن يكره فإن قال هي كاذبة منع من تزويجها إلا إن قال بعده تبين لي صدقها ولو حرمت عليه زوجته الأمة بإزالة ما يملكه عليها من الطلاق ثم اشتراها قبل التحليل لم يحل له وطؤها لظاهر القرآن
فصل فيما يمنع النكاح من الرق ( لا ينكح ) الرجل ( من يملكها ) كلها ( أو بعضها ) ولو مستولدة ومكاتبة لتناقض أحكام الملك والنكاح إذ الملك لا يوجب القسم ولا يقتضي الطلاق ونحوه بخلاف النكاح وعند التناقض يثبت الأقوى ويسقط الأضعف
وملك اليمين أقوى ( و ) على هذا ( لو ملك زوجته أو بعضها ) ملكا تاما ( بطل نكاحه ) أي انفسخ لما مر من أن ملك اليمين أقوى من ملك النكاح لأنه يملك به الرقبة والمنفعة والنكاح لا يملك به إلا ضرب من المنفعة
وهذا بخلاف ما لو استأجر عينا ثم ملكها فإن الإجارة لا تنفسخ على الأصح لأنه لا مناقضة بين ملك العين والمنفعة
( ولا تنكح المرأة من تملكه ) كله ( أو بعضه ) لتضاد الأحكام أيضا وعلى هذا لو ملكت زوجها أو بعضه ملكا تاما انفسخ النكاح لأنها تطالبه بالسفر إلى الشرق لأنه عبدها وهو يطالبها بالسفر معه إلى الغرب لأنها زوجته وإذا دعاها إلى الفراش بحق النكاح بعثته في أشغالها بحق الملك وإذا تعذر الجمع رفع الأقوى الأضعف كما تقدم
أما إذا لم يكن الملك تاما بأن ابتاعها بشرط الخيار ثم فسخ لم ينفسخ نكاحه كما نقله في المجموع عن قول الروياني أنه ظاهر المذهب ومثله ما لو ابتاعته كذلك
فكان ينبغي للمصنف أن يقيد بالتام كما قدرته لتخرج هذه الصورة
( ولا ) ينكح ( الحر أمة غيره إلا بشروط ) أربعة ثلاثة في الناكح وواحد في الأمة
وهو يعم الحر وغيره ويختص بالمسلم
أحد الثلاثة ( أن لا يكون تحته حرة ) ولو كانت كتابية
والتقييد بالمؤمنة في الآية خرج مخرج الغالب
ثم وصف الحرة بكونها ( تصلح للاستمتاع ) بها لأنه حينئذ لم يخش العنت ولأن وجودها أعظم من استطاعة طولها
واستطاعة الطول وعدم خشية العنت مانعان من نكاح الأمة
فهذا الشرط مع شرط خوف الزنا متحدان لأن من كان تحته حرة تصلح للاستمتاع أمن من العنت ولأنه إذا كان الأمن من العنت بلا وجود حرة مانعا فلأن يكون مع وجودها أولى فلا حاجة إلى هذا الشرط ولعله إنما ذكره لأجل قوله ( قيل
____________________
