كتاب مغني المحتاج - الفكر (اسم الجزء: 3)
يعلم هل كان الطلاق رجعيا أو بائنا فادعت أنه كان رجعيا وأنها ترث فالأشبه نعم لأن الأصل بقاء حكم الزوجيةباب الاستبراء بالمد وجعله في المحرر فصلا لكونه تابعا لباب العدة وهو لغة طلب البراءة وشرعا تربص الأمة مدة بسبب اليمين حدوثا أو زوالا لمعرفة براءة الرحم أو للتعبد
واقتصروا على ذلك لأنه الأصل وإلا فقد يجب الاستبراء بغير حدوث ملك أو زواله كأن وطىء أمة غيره ظانا أنها أمته
على أن حدوث ملك اليمين ليس بشرط بل الشرط كما سيأتي حدوث حل التمتع به ليوافق ما يأتي في المكاتبة والمرتدة وتزويج موطوءته ونحوها
وخص هذا بهذا الاسم لأنه قدر بأقل ما يدل عليه براءة الرحم من غير تكرر وتعدد وخص التربص بسبب النكاح باسم العدة اشتقاقا من العدد كما مر أول بابها لما يقع فيه من التعدد غالبا
والأصل في الباب ما سيأتي من الأدلة
( يجب ) الاستبراء لحل تمتع أو تزويج ( بسببين أحدهما ) وهو مختص بالأول ( ملك ) حر جميع أمة لم تكن زوجة له كما سيأتي ( بشراء وإرث وهبة ) وقوله ( أو سبي ) أو قسمة عنه وكان الأولى أن يصرح به فإن الغنيمة لا تملك قبل القسمة وصوره بعضهم بمن أخذ جارية من دار الحرب على وجه السرقة وإنما يأتي على رأي الإمام والغزالي من أنه يملكها من غير تخميس والجمهور على خلافه ولهذا قال الجويني و القفال وغيرهما إنه يحرم وطء السراري اللاتي يجلبن من الروم والهند والترك إلا أن ينصب الإمام من يقسم الغنائم من غير ظلم
( أو رد بعيب أو تحالف أو إقالة ) أو قبول وصية أو غيره كفسخ بفلس ورجوع في هبة
تنبيه قوله بسببين يقتضي أنه لا يجب بغيرهما وليس مرادا فإنه لو وطء أمة غيره ظانا أنها أمته وجب استبراؤها كما مر بقرء واحد وليس هنا حدوث ملك ولا زواله ومر الجواب عن ذلك
وقوله ملك أمة يقتضي اعتبار ملك جميعها كما قدرته في كلامه فإنه لو ملك بعضها فإنها لا تباح له حتى يستبرئها ويدخل في ذلك ما لو كان مالكا لبعض أمة ثم اشترى باقيها فإنه يلزمه الاستبراء
وأشار بالأمثلة المذكورة إلى أنه لا فرق بين الملك القهري والاختياري
وخرج المبعض والمكاتب فإنه لا يحل لهما وطء الأمة بملك اليمين وإن أذن لهما السيد
( وسواء بكر ومن استبرأها البائع قبل البيع ومنتقلة من صبي وامرأة وغيرها ) برفع الراء بخطه أي غير المذكورات من صغيرة وآيسة لعموم قوله صلى الله عليه وسلم في سبايا أوطاس ألا لا توطأ حامل حتى تضع ولا غير ذات حمل حتى تحيض حيضة رواه أبو داود وغيره وصححه الحاكم على شرط مسلم وقاس الشافعي رضي الله تعالى عنه غير المسبية عليها بجامع حدوث الملك وأخذ في الإطلاق في المسبية أنه لا فرق بين البكر وغيرها وألحق من لم تحض أو أيست بمن تحيض في اعتبار قدر الحيض والطهر غالبا وهو شهر كما سيأتي
( ويجب ) الاستبراء أيضا ( في مكاتبة ) كتابة صحيحة فسختها بلا تعجيز أو ( عجزت ) بضم أوله وتشديد ثانيه المكسور بخطه أي بتعجيز السيد لها عند عجزها عن النجوم لعود ملك التمتع بعد زواله فأشبه ما لو باعها ثم اشتراها
أما الفاسدة فلا يجب الاستبراء فيها كما قاله الرافعي في بابه
تنبيه أمة المكاتب والمكاتبة إذا عجزا أو فسخت كتابتهما كالمكاتبة كما قاله البلقيني
( وكذا ) أمة ( مرتدة ) عادت للإسلام يجب استبراؤها ( في الأصح ) لزوال ملك الاستمتاع ثم أعادته فأشبه تعجيز المكاتبة
والثاني لا يجب لأن الردة لا تنافي الملك بخلاف الكتابة
ولو ارتد السيد ثم أسلم لزمه الاستبراء أيضا
ولو عبر بزوال
____________________
