وعلى المدعي البينة. وهل يحكم في صغرها بالنكاح ؟ قال ابن الحداد: نعم كالرق. والاصح: المنع. وفرق الاصحاب، بأن اليد في الجملة دالة على الملك، ويجوز أن يولد وهو مملوك والنكاح طارئ، فيحتاج إلى البينة. الحال الثالث: أن يدعي رقه مدع ويقيم عليه بينة حيث يحتاج مدعي الرق إلى بينة كما فصلناه. وهل يكفي إقامة البينة على الرق أو الملك مطلقا ؟ قولان. أحدهما: نعم كما لو شهد بملك دار أو ثوب وغيرهما، وهذا اختيار المزني، وهو نصه في الدعاوى وفي القديم. والثاني: لا، لاحتمال اعتماد الشاهد ظاهر اليد، ويكون يد التقاط. وإذا احتمل ذلك مع أن اللقيط محكوم بحريته بظاهر الدار، لم يزل ذلك إلا بيقين، وأمر الرق خطر، وهذا نصه (هنا)، وهو الاصح عند الامام والبغوي والروياني وآخرين، ورجح ابن كج وأبو الفرج الزاز الاول، ويؤيده أن من الاصحاب من قطع به، وحمل نصه هنا على الاحتياط، ولان البينة بمطلق الملك ليست بأقل من دعوى غير الملتقط رق الصغير في يده. قلت: كل من الترجيحين ظاهر، وقد رجح الرافعي في المحرر الثاني. والله أعلم ويجري القولان، سواء كان المدعي هو الملتقط أو غيره، هكذا ذكره الجمهور. وذكر الامام كلاما يتخرج منه ومما ذكره غيره قول: أن البينة المطلقة تكفي في غير الملتقط، ولا تكفي فيه. والمذه ب: أنه لا فرق. وإذا قلنا: لم يكتف بالبينة المطلقة، شرطنا تعرض الشهود لسبب الملك من الارث أو الثراء أو الالتهاب ونحوها. ومن الاسباب أن يشهدوا أن أمته ولدته مملوكا له. فإن اقتصروا على أن أمته ولدته، أو أنه ولد أمته، فطريقان. قال الجمهور: قولان. أظهرهما: يكفي. والثاني: لا. وقيل: يكفي قطعا، وهو نصه هنا. وإن شهدوا أنه ملكه ولدته مملوكته قال البغوي: يكفي قطعا، وهو نصه هنا. وإن شهدوا أنه ملكه ولدته مملوكته، قال البغوي: يكفي قطعا، وإن شهدوا بأن أمته ولدته في ملكه، قال الاصحاب: يكفي قطعا. وقال الامام: لا يكتفى به تفريعا على وجوب التعرض
