كتاب بحر المذهب للروياني (اسم الجزء: 5)
قولان؟ وفي هذا نظر والصحيح ما ذكرنا.فرع آخر
لو ثبت الحق ثم تكفل رجل ببدن المدعى عليه فمات المكفول به قبل تسليمه إليه برئ الكفيل ولا قيء عليه على ما ذكرنا. وبه قال أبو حنيفة، وقال ابن سريج: فيه وجهان;: أحدهما: هذا. والثاني: يلزمه المال لأنه المقصود من هذه الكفالةَ وهذا غلط لأنه لم يتكفل بالمال فلا يلزمه ما لم يتناوله كفالته كما لو تكفل بمائةً درهم لا يلزمه أكثر منها؛ ولأنه لو كفل بالمال لا يلزمه إحضار النفس فكذلك إذا تكفل بالنفس لا يلزمه إحضار المال ولا فرق بينهما.
فرع آخر
إذا قلنا: يلزمه المال فهو الذي ثبت على ذمته وقال بعض أصحابنا بخراسان: فيه
وجهان: أحدهما: هذا. والثاني: يغرم الأقل من دينه أو الحق الذي عليه وهو
كالقولين فيمن أراد أن يفدي عبده الجاني هل يفدي بإرش الجاه بالغًا ما بلغ آخر بالأقل من قيمته أو أرش جنايته.
فرع آخر
لو قال: تكلفت ببدنه إلى وقت كذا فإن لم أسلمه إليك في هذا الوقت فعليّ ما عليه أو ما تدعيه أو كذا وكذا درهما فالكفالةَ باطلةً لأنها كفالةً معلقةً بصفةً وبه قال محمد وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: يجوز فإن لم يوافقه به وجب عليه المال.
فرع آخر
لو لم يمت ولكنه غاب غيبةً لا يعرف موضعه لا يلزمه شيء كما لو مات على ظاهر المذهب وإن عرف موضعه وأمكنه إحضاره وأجل إلى وقت يمكن فيه الذهاب والمجيء، فإن جاء به وإلا حبسه [37/ب] الحاكم له ذكره القاضي أبو حامد في جامعه. وقال ابن شبرمة: يحبس في الحال لأن الحق قد توجه عليه وهذا غلط؛ لأن الحق وإن توجه عليه فإن يعتبر فيه إمكان التسليم ولا يمكنه ذلك.
فرع آخر
كل موضع أجزنا الكفالةً هل يفتقر إلى إذن المكفول به؟ قال عامة أصحابنا: يفتقر إلى الإذن ولا يجوز من دون إذنه وهو ظاهر المذهب وهو اختيار ابن أبي أحمد وقال ابن سرج: يجوز ذلك من غير إذنه لأنه وثيقةً بالحق فأشبه ضمان المال وهذا غلط لأنه يوجب تسليم النفس وذلك لا يمكن إلا بتمكين المكفول به، ولا يلزمه طاعته إذا لم تكن الكفالةَ بإذنه وفي المال يمكنه أداء الماء فافترقا.
فرع آخر
إذا قلنا: يصح كما قال ابن سرج فتكفل به من غير إذنه قال: إذا طالب المكفول له
