كتاب المبدع شرح المقنع - عالم الكتب (اسم الجزء: 5)
والعارية مضمونة بقيمتها يوم تلفها وإن شرط نفي ضمانها وكل ما كان أمانة لا يصير مضمونا بشرطه وما كان مضمونا لا ينتفي ضمانه بشرطه__________
وبوكيله لأنه نائب عنه "والعارية" المقبوضة "مضمونة "نص عليه روي عن ابن عباس وأبي هريرة لما روى الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: " وعلى اليد ما أخذت حتى تؤديه" رواه الخمسة وصحح الحاكم إسناده
وعن صفوان أنه عليه السلام استعار منه يوم حنين أدراعا فقال أغصبا يا محمد قال "بل عارية مضمونة" رواه أحمد وأبو داود ولأنه أخذ ملك غيره لنفع نفسه منفردا بنفعه من غيراستحقاق ولا إذن في إتلاف فكان مضمونا كالغصب وقاسه في المغني والشرح على المقبوض على وجه السوم
قال في "الفروع" فدل على رواية مخرجة وهو متجه وذكر الحارثي لا يضمن وذكره الشيخ تقي الدين عن بعض أصحابنا واختاره صاحب الهدي فيه لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مرفوعا قال "ليس على المستعير ضمان" ولأنه قبضها بإذن مالكها فكانت أمانة ورد بأنه يرويه عمرو بن عبد الجبار عن عبيد بن حسان وهما ضعيفان قاله الدارقطني مع أنه يحتمل أنه أراد ضمان المنافع والأجرة وعلى المذهب لا فرق بين أن يتعدى فيها أولا
ويستثنى منه ما إذا تلفت في يد مستعير من مستأجرها أو يكون المعار وقفا ككتب العلم ونحوها فلا يضمن فيهما إذا لم يفرط "بقيمتها" لأنها بدل عنها في الإتلاف فوجب عند تلفها كالإتلاف وإذا قلنا بضمان الأجزاء التالفة بالانتفاع فإنه يضمنها بقيمتها قبل تلف أجزائها إن كانت قيمتها أكثر وإن كانت مثلية ضمنها بمثلها "يوم تلفها" لأنه حينئذ يتحقق فوات العارية فوجب إعتبار الضمان به "وإن شرط نفي ضمانها" أي لم يسقط لأن كل الضمان لم يغيره الشرط كالمقبوض ببيع "وكل ما كان أمانة" كالوديعة "لايصير مضمونا بشرطه وما كان مضمونا لا ينتفي ضمانه بشرطه" لأن العقد إذا اقتضى شيئا فشرط غيره يكون شرطا لشيء ينافي مقتضى العقد فلم يصح
