كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه (اسم الجزء: 9)
إن ما صار إليه أبو إسحاق من زلاته، وأن القاضي أبا الطيب نَصَرَ أبا إسحاق، وقال: هو نص الشافعي، وأجراه مجرى الشريك إذا أعتق، وبهذا الطريق جزم القاضي ابن كج، ومثل الطريقين يجري على ما حكاه الرافعي وغيره، فيما إذا كان الراهن موسراً، وفرعنا على القول [الأول].وفي هذا نظر؛ لأنه لو كان معسراً لنفذنا عتقه على هذا القول، فكيف يتوقف مع اليسار.
قال: وإن كانت جارية فأحبلها فعلى الأقوال: أي في أنها هل تصير أم ولد في الحال، [أم لا] وقد تقدم توجيهها، وكلام الشيخ يقتضي التسوية بين العتق والإحبال، وهي طريقة الشيخ أبي حامد، وغيره جعل الخلاف في الاستيلاد مرتباً على العتق، ثم اختلفوا، فمنهم من جعل الاستيلاد أولى بعدم النفوذ؛ لأنه [لا] يفيد حقيقة العتق، وإنما يثبت به [حق] العتق، وجعل أبو إسحاق [والأكثرون] الاستيلاد أولى بالنفوذ؛ لأنه فعل، والأفعال أقوى وأشد نفوذاً، ولهذا ينفذ استيلاد المجنون والمحجور عليهن ولا ينفذ إعتقاهما، وينفذ استيلاد المريض من رأس المال، وإعتاقه من الثلث.
التفريع:
إن قلنا: لا تصير أم ولد لم تبع، إلا بعد وضعها وسقيها الولد اللبأ الذي لا يعيش إلا به، واستغنائه بلبن غيرها وقد تقدم في البيع حكاية وجه في جواز بيع الأمة الحامل بالحر، ولا يباع منها إلا بقدر الدين، وإن نقص قيمة الباقي بخلاف ما إذا اتفق ذلك في العبد، وكانت قيمته مائة وهو مرهون [بخمسين] وكان لا يشتري نصفه إلا بأربعين، ويشتري الكل بمائة؛ حيث يباع الكل دفعاً للضرر عن المالك؛ اللهم إلا أن يوجد من يشتري البعض فيباع الكل دفعاً للضرر عن المالك؛ اللهم إلا أن يوجد من يشتري البعض فيباع الكل للضرورة، وإذا بيع البعض وقبض ثمنه المرتهن انفك الرهن عن الباقي واستقر الاستيلاد فيه، وإذا ماتت الأمة من الطلق
