كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه (اسم الجزء: 12)
وإنما الناقص المالك، وهي كجارية المجنون يطؤها ولا يتصرف فيها لنقصانه، فلو وطئها فلا حد [عليه] للشبهة، وكذا لا مهر؛ فإنه لو وجب لوجب له، فلو أحبها فالود حُرُّ على كل قول، كما صرح به ابن الصباغ والقاضي أبو الطيب والبندنيجي، والروياني وقال: إن هذا على القولين معًا. أي قولنا: إن الملك لله تعالى، أو للموقوف عليه، وقال الرافعي: الأصح: أن ذلك ينبني على أقوال الملك، فإن قلنا: إن الملك له، فلا حد عليه، وإلا فعليه الحد، ولا عبرة بملك المنفعة؛ كما لو وطئ الموصى له بالمنفعة الجارية. وهذه طريقة المتولي واختارها القاضي الحسين بعد أن قال: [قال] أصحابنا: لا حد عليه. وما ذكره الرافعي في الأمة الموصى بمنفعتها يفهم أنه لا خلاف في وجوب الحد عليها، وليس كذلك؛ بل الصحيح عنده – وبه جزم بعضهم، كما ستقف عليه في باب الوصية-: أنه لا حد عليها أيضاً.ثم قال الرافعي: ولا يجب عليه المهر بكل حال، وإن أحبلها، فإن أوجبنا الحد فهو كولدها من غيره – وسيأتي حكمه – وإن لم نوجبه فهو حر. وهل يغرم قيمته؟ ينبني على أنه [يكون] موقوفًا أم لا؟ فإن قلنا بالأول غرم إذا قلنا: إن الموقوف إذا أتلف [اشترى] بقيمته ما يقوم مقامه، وإلا فلا غرم، وهل تصير الجارية أم ولد [له]؟
ينظر: إن قلنا: لا ملك له، فلا.
[وإن] قلنا: إن الملك له، صارت أم ولد له، جزم به ابن الصباغ.
وقال القاضي الحسين: على الظاهر من المذهب.
وقاله في "الوسيط": على الأصح.
وإيراد الماوردي يقتضي ترجيح خلافه؛ فإنه حكى: أنها لا تصير أم ولد، ثم قال: وكان بعض أصحابنا يجعلها أم ولد له، وإن كان لا ينفذ إعتاقه؛ لأن حكم الاستيلاد
