كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه (اسم الجزء: 12)
أقوى لكونه يثبت بغير الاختيار.وقد حكى غيره الوجه في نفوذ إعتاقه.
ثم إذا جعلناها أم ولد عَتَقَتْ بموته، وتؤخذ قيمتها من تركته بلا خلاف، كما قاله البندنيجي والماوردي والمحاملي، والقاضيان أبو الطيب والحسين، وتصرف إلى ثمن جارية تكون وقفًا على قولٍ، وعلى قول تصرف إلى البطن الثاني؛ لأن حالةَ استحقاق القيمة يكون الوقف منتقلاً إليهم، ويكون حكمها كما لو قتل الموقوف [عليه]، وسيأتي.
وحكم الواقف في امتناع الوطء – وإن قلنا: إن الملك له – حكم الموقوف عليه، بل من طريق الأولى؛ لأن المنفعة ليست له، وإذا وطئ وقلنا: لا ملك له، وانتفت الشبهة – واجب عليه الحد، والولد رقيق، ولا تكون الجارية أم ولد، وإن قلنا: الملك له، فلا حد، وإن أتت بولد فهو حر، وفي نفوذ الاستيلاد الخلاف في استيلاد الراهن؛ لتعلق حق الموقوف عليه بها، وهاهنا أولى بالمنع، وهو الذي حكاه في "الحاوي"، وكذلك في "البحر" ونسب [غيره] إلى الخراسانيين وقال: [إن] غيره ليس بشئ، والمهر لازم بكل حال.
ولو كان الوطء بشبهة فالود حر، وعليه قيمته، ولمن تكون؟ فيه الخلاف الآتي، وتصير أم ولد إن ملَّكناه على أريٍ، فتعتق بموته، وتؤخذ قيمتها من تركته، وفيما يفعل بها الخلاف الآتي.
واعلم أن كلام الأصحاب يقتضي: أنا إذا حكمنا بكون الجارية الموقوفة أم ولد عند استيلاد الموقوف عليه لا نحكم ببطلان الوقف قبل موته، وكذلك جزموا بأخذ القيمة من تركته.
وقال الماوردي: إنها لو كانت في حياة المستولد لا غرم عليه؛ لأن الوقف باق
