كتاب العقود المضافة إلى مثلها
المبحث الثاني: كفالة الكفيل وضمان الضمين (الضامن) (¬1)، وفيه مطلبان:المطلب الأول: تعريف الكفالة والضمان وحكمهما، وفيه فرعان:
الفرع الأول: تعريف الكفالة وحكمها.
تعريف الكفالة
الكفالة لغةً التحمل والالتزام والضمان (¬2).
واصطلاحًا:
1 - عند الحنفية: ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل في المطالبة مطلقًا (¬3)، وقالوا: ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة (¬4)، والأول أوضح والثاني سالم من الدور.
2 - عند المالكية: إحضار ذات المدين وقت الحاجة إليه (¬5).
3 - عند الشافعية: التزام إحضار المكفول أو جزءٍ شائعٍ منه أو ما لا يبقى بدونه كرأسه أو قلبه أو روحه حيث كان المتكفل بجزئه حيًا (¬6).
4 - عند الحنابلة: التزام رشيد إحضار مَن عليه حق مالي لربه (¬7).
5 - ضم ذمة الكفيل إلى ذمة المكفول عنه في التزام إحضاره (¬8).
حكم الكفالة من حيث الأصل (¬9).
فيه قولان:
القول الأول: جواز الكفالة وصحتها، وهو مذهب عامة أهل العلم ومنهم الأئمة
¬__________
(¬1) ومثلها في الحكم كفالة المكفول إذا كان في حق واحد، وقد قال في "القبس" (18/ 564) في أثناء مفاقهة: (الكفالة تبرعٌ باتفاق) ولاشك أن الكفيل متبرع بكفالته-في الأصل- ولكن كون العقد توثقة أمرٌ ظاهر، فليست تبرعًا محضًا، بل فيها المعنيان جميعًا، قال في "الاختيار"2/ 166: (وهي عقد وثيقة وغرامة)، وقال في "المدخل الفقهي العام"1/ 646: (تصنف العقود بهذا النظر صنفين أيضًا: عقود أصلية ... وعقود تبعية ... كالرهن والكفالة، فالرهن والكفالة كلاهما توثيق لغيره، فلا ينعقدان ابتداءً إذا لم يكن في مقابلهما حقٌّ آخر ثابت أو متوقع).
(¬2) المطلع ص 298، المصباح المنير، مادة كفل ص 437، القاموس المحيط، مادة كفل ص 1053.
(¬3) حاشية ابن عابدين 7/ 589.
(¬4) الهداية 5/ 389.
(¬5) الفواكه الدواني 2/ 374، ويسمونها حمالة.
(¬6) نهاية المحتاج 4/ 283.
(¬7) الروض المربع 6/ 441.
(¬8) نظرية الضمان الشخصي ص 219.
(¬9) أي كفالة النفس بغض النظر عن نوع الحق (موضوع الكفالة).
