كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه (اسم الجزء: 13)
ذكرهما في أن القدرة على نكاحها هل تمنع [نكاح] الأمة، أمَّا إذا لم يتيسر الاستمتاع بها كما إذا كانت: صغيرة، أو غائبة، [أو مجنونة]، أو مجذومة، أوب رصاء، أو رتقاء، أو قرناء، أو مفضاة لا تحتمل الجماع، فهل يجوز له نكاح الأمة؟ فيه وجهان:أحدهما- وهو الأصح في "المهذب"، وبه أجاب ابن الصباغ وطائفة من العراقيين، واختاره القاضي الحسين على ما حكاه الرافعيّ-: أن له نكاح الأمة؛ [لأنه] لا غَنَاء في الحرة التي تحته ولا استغناء.
والثاني- وهو الذي ذكره الإمام والغزالي والبغوي، واختاره القاضي الحسين على ما حكاه المتولي-: المنع؛ لأن نكاح الصغيرة والغائبة كنكاح البالغة والحاضرة في منع نكاح الأخت، فكذلك في منع نكاح الأمة، فعلى هذا: لا تُنْكح الأمة حتى تبين الحرة، وعلى الأول ليس له أن ينكح [أمة] مثل هذه الحرة.
فرع: المجنون هل يجوز لوليه أن يزوجه أمةً؟
قال في "التهذيب": إن كان معسراً، ويخاف العنت جاز.
وقال في "التتمة": فيه وجهان.
ووجه المنع: أن فعل المجنون ليس بزنى، فهو لا يخاف العنت. ذكر ذلك عند الكلام في تزويج المجنون.
قلت: ويتجه أن يكون مادة الخلاف: أن وطأه كوطء الشبهة حتى يلتحق به [النسب] أو لا؟ وفيه خلاف قدّمناه، والأصح الأول، ومقتضاه: عدم الجواز هنا.
والقيد الثاني إن أجرى على عمومه دخل فيه:
ما لو قدر على صداق حرّة كتابية، فلا يجوز له نكاح الأمة. وهو أصح
