كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه (اسم الجزء: 15)
التفاصيل؛ لبعد مذهبه فيها عن القياس.وقد جزم أبوا علي؛ ابن أبي هريرة والطبري بهذا، [ولم] يبنياه على القولين، بل قالا: إن الحاكم إنما حكم بوفاته بالاجتهاد، وإذا بان حياً تيقن الخطأ في اجتهاده فينقضه؛ كما لو حكم باجتهاده، ثم وجد نصاً بخلافه، وهذا أصح عند القاضي الروياني.
وحكي عن أبي إسحاق أنه إن رجع بعدما نكحت لم ترد إليه [وإن كان قبل أن تنكح ردت إليه]، وحكاه القاضي الحسين وجهاً، ولم يعزه إليه، وكذلك ابن الصباغ، وزاد فقال: إن قائله لم يبنه على القولين.
وحكى عن نص الشافعي طريقة أخرى: أن المفقود بالخيار بين أن ينتزعها من الثاني، وبين أن يتركها ويأخذ مهر المثل منه، وهذا ما حكاه في "التهذيب"، ومستنده: أن عمر كذلك قضى.
وعن القاضي الحسين زيادة فيها، وهو أنه إن فسخ غرم للثاني مهر مثلها.
وحكى الرافعي طريقة أخرى، وهي أن ذلك النكاح ارتفع بما جرى قولاً واحداً، ولكن إذا ظهر المفقود هل يحكم ببطلان الثاني؟ فيه وجهان، أظهرهما: المنع، وللمفقود الخيار؛ كما ذكرنا.
فإذا قلنا ببطلان النكاح الثاني فكيف نقول: وقع صحيحاً، ثم إذا ظهر المفقود، بطل، أو نقول: يتبين بظهور المفقود أنه وقع باطلاً؟ فيه وجهان:
فعلى الثاني: يجب مهر المثل إن جرى دخول، وإلا لم يجب.
وعلى الأول: الواجب: المسمى، أو نصفه.
وإذا ماتت المرأة، ثم ظهر المفقود بعد ما نكحت- ورثها الأول أو الثاني؟ يخرج على هذه الطرق.
واعلم أنه يتفرع على القولين مسائل:
منها: لو حكم حاكم بالفرقة؛ بناءً على القديم: فهل ينقض حكمه عند المفرع على الجديد؟ فيه وجهان، أظهرهما- وهو الذي نسبه القاضي الحسين هنا
