كتاب العزيز شرح الوجيز المعروف بالشرح الكبير ط العلمية (اسم الجزء: 5)
إن قلنا: نعم، وهو الأصح، رجع كما لو اشترى شيئين.وإن قلنا: لا، بقي الولد للمفلس، وربما وجه قول التعدي بأن الولد كان موجوداً عند العقد، ملكه المشتري بالعقد، فوجب أن يرجع إلى البَائع بالرّجوع، وقول المنع: بأنه ما لم ينفصل تابع ملحق بالأعْضَاءِ، فكذلك تبع في البيع، أما عِنْدَ الرجوع فهو شَخْصٌ مستقل بنفسه فيفرد بالحكم، وكأنه وجد حين استقل، وإن كانت حائِلاً عند الشراء حاملاً عند الرجوع، فقولان مُوَجَّهَانِ بطريقين:
أشهرهما: البناء على أن الحَمْلَ هل يعرف؟
إن قلنا: لا، أخذها حاملاً.
هان قلنا: نعم، ففي "التهذيب" وجه: أنه لا رجوع له، ويضارب مع الغُرَمَاءِ بالثمن والأصح: أنه له الرجوع في الأم، ولا حق له في الوَلَدِ، كما لو كان منفصلاً.
والثاني: توجيه تعدي الرجوع إلى الولد لأن العمل يتبع الجارية حَالَ البَيْعِ، فكذلك في حَالِ الرجوع، وتوجيه المنبع: لأن البائع يرجع إلى مَا كَان عِنْدَ البَيْعِ، أو حدث فيه من الزيادات المُتَّصِلَة، ولم يكن الحَمْلُ موجوداً، ولا سبيل إلى غيره من الزيادات المنفصلة، لاستقلاله وانفراده بكثير من الأحْكَام، ثم قضية المأخذ الأول: أن يكون الأصح اختصاص الرجوع بالأُمّ؛ لأن الأصَحَّ: أنَ الحملَ يُعْرَف، وكذلك ذكر بعض شَارِحي"المفتاح"، إلا أن الأكثرين مَالُوا إلى تَرْجْيحِ القَوْلِ الآخر، كما رُجَّحَهُ صَاحِبُ الكِتَاب، وذكروا أنه المَنْصوص، فليوجه بالمَأْخَذِ الثَّانِي، إذا قلنا باختصاص الرجوع بالأم، فقد ذكر الشَّيْخُ أبو مُحَمَّدٍ أنه يرجع فيها قبل الوضع، فإذا ولدت فالوَلَدُ لِلْمُفْلِسِ، وقال الصَّيْدَلاَنِيُّ وغَيْرُهُ: يصبر إلى انفصال الولد، ولا يرجع في الحَالِ، ثم الاحتراز عن التفريق بَيْنَ الأم والولد طريقة مَا مر (¬1).
واعلم أن استتار الثمرة بالأكمة وظهورها بالتَّأْبِيرِ قريبان من استتار الجنين وظهوره بالانفصال، وفيها الأحوال الأربع المذكورة في الجنين:
أولها: أن يشتري نخيلاً عليها ثمرة غير مُؤَبَّرة، وكانت عِنْدَ الرجوع غير مُؤَبَّرَة.
¬__________
(¬1) قال النووي: قول الشيخ أبي محمد هو ظاهر كلام الأكثرين وصرح به صاحب "الحاوي" ولا يلزم تسليمها إلى البائع، لحق المفلس، ولا إقرارها في يد المفلس أو غرمائه، لحق البائع في الأم، ولا يجوز أخذ قيمة الولد، فتوضع الأم عند عدل يتفقان عليه، وإلا فيختار الحاكم عدلاً. قال: ونفقتها على البائع دون المفلس؛ لأنه مالك الأم، وسواء قلنا: تجب نفقة الحامل لحملها، أم لا. قال أصحابنا: وحكم سائر الحيوانات الحائلة والحاملة حكم الجارية، إلا أن في باقي الحيوانات يجوز التفريق بينها وبين ولدها الصغير، بخلاف الجارية. ينظر الروضة 3/ 395.
