كتاب الموسوعة الفقهية الكويتية (اسم الجزء: 11)
تَخَايُرٌالتَّعْرِيفُ:
1 - التَّخَايُرُ هُوَ: اخْتِيَارُ الْمُتَعَاقِدَيْنِ لُزُومَ الْعَقْدِ فِي الْمَجْلِسِ، سَوَاءٌ أَكَانَ صَرِيحًا أَمْ ضِمْنًا.
أَمَّا الصَّرِيحُ: فَكَقَوْلِهِمَا بِهَذَا اللَّفْظِ: تَخَايَرْنَا، أَوِ اخْتَرْنَا إِمْضَاءَ الْعَقْدِ، أَوْ أَلْزَمْنَاهُ، أَوْ أَجَزْنَاهُ، وَمَا أَشْبَهَهَا؛ لأَِنَّ الْخِيَارَ حَقُّهُمَا، فَسَقَطَ بِإِسْقَاطِهِمَا. وَمِنْ صِيَغِ ذَلِكَ أَيْضًا قَوْلُهُمَا: أَبْطَلْنَا الْخِيَارَ. أَوْ أَفْسَدْنَاهُ، وَهُوَ الأَْصَحُّ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ.
وَأَمَّا الضِّمْنِيُّ: فَكَأَنْ يَتَبَايَعَ الْعَاقِدَانِ الْعِوَضَيْنِ بَعْدَ قَبْضِهِمَا فِي الْمَجْلِسِ؛ لأَِنَّ ذَلِكَ يَتَضَمَّنُ الرِّضَا بِلُزُومِ الْعَقْدِ الأَْوَّل. (1)
الْحُكْمُ الإِْجْمَالِيُّ، وَمَوَاطِنُ الْبَحْثِ:
2 - اتَّفَقَ الشَّافِعِيَّةُ، وَالْحَنَابِلَةُ فِي الأَْصَحِّ، وَابْنُ حَبِيبٍ مِنَ الْمَالِكِيَّةِ عَلَى أَنَّ كُل عَقْدٍ ثَبَتَ
__________
(1) قليوبي وعميرة 2 / 191، وحاشية الجمل 3 / 106، وروضة الطالبين 3 / 437، وإعانة الطالبين 3 / 27، ونهاية المحتاج 4 / 7، 8، وتحفة المحتاج 4 / 126، ومغني المحتاج 3 / 42، والمجموع 9 / 179، 180، والمغني 3 / 567
فِيهِ خِيَارُ الْمَجْلِسِ فَإِنَّ الْخِيَارَ يَنْقَطِعُ بِالتَّخَايُرِ، وَهَذَا لِقَوْل النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ: الْمُتَبَايِعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَتَفَرَّقَا، أَوْ يَقُول أَحَدُهُمَا لِلآْخَرِ: اخْتَرْ. (1)
وَيَنْقَطِعُ الْخِيَارُ بِالتَّخَايُرِ، بِأَنْ يَخْتَارَا لُزُومَ الْعَقْدِ بِهَذَا اللَّفْظِ أَوْ نَحْوِهِ: كَأَمْضَيْنَاهُ، أَوْ أَلْزَمْنَاهُ، أَوْ أَجَزْنَاهُ. فَلَوِ اخْتَارَ أَحَدُهُمَا لُزُومَهُ سَقَطَ حَقُّهُ فِي الْخِيَارِ وَبَقِيَ الْحَقُّ فِيهِ لِلآْخَرِ. وَلَوْ قَال أَحَدُهُمَا لِلآْخَرِ: اخْتَرْ سَقَطَ خِيَارُهُ لِتَضَمُّنِهِ الرِّضَا بِاللُّزُومِ، وَيَدُل عَلَيْهِ الْحَدِيثُ السَّابِقُ، وَبَقِيَ خِيَارُ الآْخَرِ، وَلَوِ اخْتَارَ أَحَدُهُمَا لُزُومَ الْعَقْدِ وَالآْخَرُ فَسْخَهُ قُدِّمَ الْفَسْخُ. (2)
3 - ثُمَّ التَّخَايُرُ فِي ابْتِدَاءِ الْعَقْدِ وَبَعْدَهُ فِي الْمَجْلِسِ وَاحِدٌ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ، وَالتَّخَايُرُ فِي ابْتِدَاءِ الْعَقْدِ أَنْ يَقُول الْبَائِعُ: بِعْتُكَ وَلاَ خِيَارَ بَيْنَنَا، وَيَقْبَل الآْخَرُ عَلَى ذَلِكَ، فَلاَ يَكُونُ لَهُمَا خِيَارُ الْمَجْلِسِ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ، وَأَمَّا عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ فَلَوْ تَبَايَعَا بِشَرْطِ نَفْيِ خِيَارِ الْمَجْلِسِ فَثَلاَثَةُ أَوْجُهٍ: أَصَحُّهَا: الْبَيْعُ بَاطِلٌ، وَالثَّانِي: الْبَيْعُ صَحِيحٌ
__________
(1) حاشية الجمل 3 / 52، 106، ونهاية المحتاج 4 / 184، 185، 3 / 427، وقليوبي وعميرة 2 / 191، وروضة الطالبين 3 / 379، والمغني 4 / 60. وحديث: " المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا " أخرجه البخاري (الفتح 4 / 328 - ط السلفية)
(2) قليوبي وعميرة 2 / 191، وحاشية الجمل 3 / 106، وروضة الطالبين 3 / 437، ونهاية المحتاج 4 / 7، ومغني المحتاج 2 / 42، وتحفة المحتاج 4 / 129، والمجموع 9 / 179، 180، والمغني 3 / 568
