كتاب الموسوعة الفقهية الكويتية (اسم الجزء: 28)
كَقَاعِدَةِ: الضَّرَرُ الأَْشَدُّ يُزَال بِالضَّرَرِ الأَْخَفِّ.4 - وَشَرَطَ الْمَالِكِيَّةُ أَنْ لاَ يَقْدِرَ الْمَصُول عَلَيْهِ عَلَى الْهُرُوبِ، مِنْ غَيْرِ مَضَرَّةٍ تَحْصُل لَهُ، فَإِنْ كَانَ يَقْدِرُ عَلَى ذَلِكَ بِلاَ مَضَرَّةٍ وَلاَ مَشَقَّةٍ تَلْحَقُهُ، لَمْ يَجُزْ لَهُ قَتْل الصَّائِل، بَل وَلاَ جُرْحُهُ (1) ، وَيَجِبُ هَرَبُهُ مِنْهُ ارْتِكَابًا لأَِخَفِّ الضَّرَرَيْنِ (2) .
الضَّمَانُ فِي دَفْعِ الصَّائِل:
121 - ذَهَبَ الْجُمْهُورُ إِلَى أَنَّهُ إِنْ أَدَّى دَفْعُ الصَّائِل إِلَى قَتْلِهِ، فَلاَ شَيْءَ عَلَى الدَّافِعِ (3) .
وَلِلتَّفْصِيل. ر. مُصْطَلَحَ: (صِيَال) .
ب - حَال الضَّرُورَةِ:
122 - الضَّرُورَةُ: نَازِلَةٌ لاَ مَدْفَعَ لَهَا، أَوْ كَمَا يَقُول أَهْل الأُْصُول: نَازِلَةٌ لاَ مَدْفَعَ لَهَا إِلاَّ بِارْتِكَابِ مَحْظُورٍ يُبَاحُ فِعْلُهُ لأَِجْلِهَا.
وَمِنَ النُّصُوصِ الْوَارِدَةِ فِي أَحْوَال الضَّرُورَةِ:
1 - حَرِيقٌ وَقَعَ فِي مَحَلَّةٍ، فَهَدَمَ رَجُلٌ دَارَ غَيْرِهِ، بِغَيْرِ أَمْرِ صَاحِبِهِ، وَبِغَيْرِ إِذْنٍ مِنَ السُّلْطَانِ، حَتَّى يَنْقَطِعَ عَنْ دَارِهِ، ضَمِنَ وَلَمْ يَأْثَمْ.
قَال الرَّمْلِيُّ: وَفِيهِ دَلِيلٌ عَلَى أَنَّهُ لَوْ كَانَ بِأَمْرِ
__________
(1) شرح الخرشي 8 / 112.
(2) جواهر الإكليل 2 / 297، ومنح الجليل 4 / 562.
(3) شرح المحلي على المنهاج 4 / 206، وانظر جواهر الإكليل 2 / 297، والمغني بالشرح الكبير 10 / 351.
السُّلْطَانِ لاَ يَضْمَنُ، وَوَجْهُهُ: أَنَّ لَهُ وِلاَيَةً عَامَّةً، يَصِحُّ أَمْرُهُ لِدَفْعِ الضَّرَرِ الْعَامِّ. وَبِهِ صَرَّحَ فِي الْخَانِيَّةِ (1) .
2 - يَجُوزُ أَكْل الْمَيْتَةِ كَمَا يَجُوزُ أَكْل مَال الْغَيْرِ مَعَ ضَمَانِ الْبَدَل إِذَا اضْطُرَّ (2) .
3 - لَوِ ابْتَلَعَتْ دَجَاجَةٌ لُؤْلُؤَةً، يُنْظَرُ إِلَى أَكْثَرِهِمَا قِيمَةً، فَيَضْمَنُ صَاحِبُ الأَْكْثَرِ قِيمَةَ الأَْقَل (3) .
4 - إِذَا مَضَتْ مُدَّةُ الإِْجَارَةِ، وَالزَّرْعُ بَقْلٌ، لَمْ يُحْصَدْ بَعْدُ، فَإِنَّهُ يُتْرَكُ بِالْقَضَاءِ أَوِ الرِّضَى، بِأَجْرِ الْمِثْل إِلَى إِدْرَاكِهِ رِعَايَةً لِلْجَانِبَيْنِ، لأَِنَّ لَهُ نِهَايَةً (4) .
ج - حَال تَنْفِيذِ الأَْمْرِ:
123 - يُشْتَرَطُ لاِنْتِفَاءِ الضَّمَانِ عَنِ الْمَأْمُورِ وَثُبُوتِهِ عَلَى الآْمِرِ، مَا يَلِي:
1 - أَنْ يَكُونَ الْمَأْمُورُ بِهِ جَائِزَ الْفِعْل، فَلَوْ لَمْ يَكُنْ جَائِزًا فِعْلُهُ ضَمِنَ الْفَاعِل لاَ الآْمِرُ، فَلَوْ أَمَرَ غَيْرَهُ بِتَخْرِيقِ ثَوْبِ ثَالِثٍ ضَمِنَ الْمُخَرِّقُ لاَ الآْمِرُ (5) .
2 - أَنْ تَكُونَ لِلآْمِرِ وِلاَيَةٌ عَلَى الْمَأْمُورِ، فَإِنْ لَمْ
__________
(1) حاشية الرملي على جامع الفصولين 2 / 49، عن التتارخانية.
(2) الأشباه للسيوطي ص 84 وما بعدها، ومنافع الرقائق للكوز الحصاري مصطفى بن محمد، شرح مجامع الحقائق للخادمي ص 312. (ط الآستانة: 1308 هـ) .
(3) الأشباه والنظائر لابن نجيم ص 88.
(4) الدر المختار ورد المحتار عليه 5 / 21.
(5) جامع الفصولين 2 / 78 رامزًا إلى عدة المفتين للنسفي.
