كتاب المسالك في شرح موطأ مالك (اسم الجزء: 5)
المسألة الثّانية:قال علماؤنا: الخُلعُ جائزٌ، لقولِهِ تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} (¬1) ولحديث حَبِيبةَ بِنتِ سَهلٍ في "الموطَّأ" (¬2).
المسألة الثّالثة:
قال علماؤنا: هو مع الخصومة والخِلَافِ، ويصحُّ دونَ خلافٍ ولا خُصومةٍ ولا ضَرَرٍ، إِلَّا مع الرِّضَا الكامِلِ.
ودليلُنا: أنّها بذَلَت لزوجِهَا عِوَضًا من مُفَارَقَتِها، فجازَ كما لو كان هنا بلا خلافٍ ولا خصومةٍ ولا ضَرَرٍ.
فإن قيلَ: فقد قال الله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ} الآية (¬3)، فإنّما جوَّزَ بهذا النّصّ الخُلعَ مع الخلافِ وتَوَقُّعِ ارتكابِ المحظورِ في سُوءِ العشيرةِ مع المرأة.
فالجواب: أنّ فائدةَ النَّصِّ على هذه الحال؛ أنّه الغالبُ من وجودِ الخُلع؛ لأنّ شرطَ جوازِ الخُلْعِ ذلك.
المسألةُ الرّابعةُ:
قال علماؤنا: ويصحُّ إذا كان الضّرر من قِبَلِهَا دُونَه، فهذا كان ذلك من قِبَلِه نفذ الطّلاق، ويردَّ لها ما أخذَ منها.
وقال الشّافعيُّ (¬4): لا يلزمُه الرَّدّ؛ لأنّه أَخَذَهُ في مقابلة الطّلاق، وقد حصلَ لها ذلك.
ودليلُنا: أنّها بريئةٌ مكروهةٌ، فكان لها الرّجوع فيه، لقولهِ: "لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِيءٍ
¬__________
(¬1) البقرة: 229.
(¬2) الحديث (1634) رواية يحيى، ورواه عن مالك: أبو مصعب (1610)، وسويد (351)، وابن القاسم (498)، والقعنبي عند الجوهري (494)، والشّافعيّ في الأم: 5/ 211، وابن مهدي عند أحمد: 6/ 433.
(¬3) البقرة: 229.
(¬4) في الأم: 5/ 215.
