كتاب المسالك في شرح موطأ مالك (اسم الجزء: 6)
نكتةٌ أصوليّة (¬1):واعلموا أنّ الموجود هاهنا عمودان:
1 - أحدهما: عمود الأمّ، وقد قَضى النّبيُّ (*) بالوَلَدِ للخالة حسب ما تقدّم.
2 - فإن لم يكن عمود الأمّ، فالأب وأهله.
واختلفوا هل يقدّم؛ الأب على أهله لأنّهم يستحقّون، أو يقدَّم الأهل عليه لأنّهم أرفق به؟ والصّحيح: أنّ الأبَ يقدَّم لأنّه أنظر له، يرى حاله معه، فإن استقلّ بالكفاية، وإلّا نقله إلى من يرى من أهله.
واختلف العلّماءُ هل الحضانة حقٌّ لله أم للحاضنة أم للولد؟
فقال (¬2) مالك: هو من حقوقها -يعني الأمّ- إنَّ شاءت أخذته، وإن شاءت تركته (¬3).
قال عبدُ الوهّاب (¬4): فهذا قلنا: إنّه من حقوقها، فلقوله: "أَنْتِ أَحَقّ بِهِ مَا لَم تَنكِحِي" (¬5).
ومن جهة المعنى: أنَّه يلحقها بالتّفرقة الضَّرَر، مع ما جُبِل عليه النِّساء من الإشفاق من ذلك والتَّوجُّع.
وإذا قلنا: إنّه حقّ له، فلأنَّ الغَرَضَ حفظه، ولذلك يُؤخَذ منها إذا تزوّجت وإن لحقّها الضَّرَرُ بأخذه.
¬__________
(¬1) انظر القسم الأوّل هذه النكتة في القبس: 3/ 954 - 955.
(¬2) من هنا إلى آخر هذه النكتة الأصولية مقتبس من المنتقى: 6/ 185.
(¬3) هذا القول هو لابن الجلّاب في تفريعه: 2/ 71.
(¬4) في المعونة: 2/ 940 وقد تصرّف الباجي في النص.
(¬5) أخرجه أحمد: 2/ 182، وأبو داود (2276)، والحاكم: 2/ 225 (ط. عطا) وقال: "هذا حديث صحيح الإسناد ولم يخرجاه"، والبيهقي: 8/ 4 كلهم من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده. قال الهيثمي في المجمع: 4/ 323 "رواه أحمد ورجاله ثقات".
